Algunos interrogantes sobre el ius variandi en las servidumbres
Con base en el principio de que toda servidumbre debe causar la menor molestia o incomodidad posible al pre- dio sirviente, la Ley permite modificarla cuando su ejercicio sea demasiado gravoso y pueda ofrecerse una alternativa de semejante utilidad. Tal facultad, generalmente conocida como ius variandi, suscita no obstante importantes dudas, que a juicio del autor no han recibido atención suficiente por parte de la doctrina y los Tribunales.
I. LAS SERVIDUMBRES, EN GENERAL
Definido en el artículo 530 del C.digo Civil (CC) (.La servidumbre es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño .), el derecho de servidumbre presenta las siguientes características principales:
a) Otorga cierta utilidad en favor de una finca. A su vez, seg.n resulta del artículo 533 CC, aquella puede consistir en la obligación del propietario de la finca sirviente de tolerar cierto comportamiento del titular de la finca dominante -por ejemplo, su paso-, o en la privación de una facultad que corresponder.a al propietario de la finca sirviente de no existir la servidumbre -por ejemplo, la construcción sobre su terreno, eliminada o limitada en caso de constitución de una servidumbre de luces y vistas-. Tal diversidad de utilidades dio lugar a la tradicional diferenciación entre servidumbres positivas y negativas. No obstante, debe llamarse la atención acerca de que, en ambos casos, la servidumbre implica una abstención por parte del titular del predio sirviente; en las servidumbres positivas, tolerar cierta actuación del propietario del predio dominante.
En relación con la utilidad analizada, también debe manifestarse:
(i) Aquella puede ser cualquiera querida por las partes: con la lógica excepción de las servidumbres forzosas, los Ordenamientos jurídicos modernos han superado el principio de tipicidad en las servidumbres, de forma que deben ser los contratantes quienes delimiten el servicio que una finca prestar. a otra (artículo 598 CC: .El título, y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente .).
(ii) El objeto principal de la servidumbre no puede consistir en un facere a cargo del titular del predio sirviente (servitus in faciendo consistere nequit ): en ese caso, nos encontraríamos ante una figura bien distinta, una obligación propter rem , que -como es sabido- es aquella en que la condición de deudor queda vinculada a determinada titularidad jurídico-real.
De acuerdo con ello, ha sido generalmente criticado el tenor del artículo 533 CC (.Se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo (…) .), pues, como hemos dicho, el contenido principal de la servidumbre nunca puede consistir en una prestación personal del propietario de la finca sirviente.
(iii) El contenido de la servidumbre no puede ser tan amplio que vacíe de contenido el derecho de propiedad de la finca sirviente, pues en ese caso no podría hablarse de un derecho real limitado en cosa ajena.